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Le délit de marchandage
 

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DELIT DE MARCHANDAGE ET PRÊT DE MAIN D'OEUVRE ILLICITE

Le délit de marchandage nous est posé à  partir du moment où nous examinons la situation de la sous-traitance.

Souvent celui-ci existe, mais apparaît de façon sournoise; entre sous-traitance et délit de marchandage, bien souvent, la frontière est tenue. Simple dérive ou choix de gestion délibéré de l'entreprise, il est clair que pour nous, c'est la même chose !

L'évolution des techniques de gestion, du recours à  la sous-traitance en cascade a incité les patrons à  utiliser de plus en plus de personnel extérieur à  l'entreprise donneuse d'ordre.

Des relations triangulaires entre les salariés sous-traitants, donneur d'ordres, entreprises sous-traitantes et intérimaires, se sont instaurées et engendrent des dérapages non conformes au droit du travail.

Cette mise à  disposition de personnel, peut en effet constituer :

soit un prêt de main d'oeuvre illicite lorsqu'elle masque un simple prêt de main d'oeuvre exercé à  titre onéreux;
soit un délit de marchandage lorsqu'elle a pour effet de porter préjudice aux salariés;

Seul est licite le fait d'avoir recours à  un personnel qui exécute son travail, dans le cadre d'une prestation clairement définie, sous la responsabilité de son propre employeur.

Par contre, il y a délit dès lors que certaines personnes sont simplement mises à  disposition du client par une entreprise sous-traitante, sans prestation accompagnatrice définie. Pour être plus précis, lorsqu'il ne s'agit pas d'un travail clairement défini !

Les juges de plus en plus se prononcent sur la réalité constatée, et donc pas simplement sur les contrats établis entre les donneurs d'ordres et entreprises sous-traitantes. Ces contrats particulièrement flous, permettent de faire tout et n'importe quoi.

Partout où il existe recours à  la sous-traitance, il est donc très important, avant d'engager quoi que ce soit, d'établir les faits, par exemple faire ressortir :

l'absence de qualification précise ou particulière des personnes mises à  disposition;
que le travail se fait sous l'autorité et l'encadrement du donneur d'ordre (dans la sous-traitance en cascade une entreprise de rang 2 sur celle du rang 3 par exemple);
que la rémunération de la prestation soit en lien avec le nombre d'heures travaillées.
Enfin, l'absence d'apport technique qui justifierait le recours à  des intervenants qualifiés pour tels ou tels travaux.

Le premier risque lié à  une opération de sous-traitance est sa requalification en opération de prêt de main d'oeuvre illicite.

L'article L.123-3 du Code du travail interdit toute opération à  but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre.

La requalification d'une opération de sous-traitance en une opération de prêt de main d'oeuvre illicite est acquise dès lors que l'opération envisagée ne caractérise pas un contrat de sous-traitance, c'est à  dire l'exécution d'une tâche :

précise, objective, nettement définie,
habituellement rémunérée de façon forfaitaire,
le prestataire de service doit conserver son autorité sur le personnel détaché. Dans ce cas le Code du travail sanctionne le prêt de main d'oeuvre illicite d'une peine d'emprisonnement de 2 ans et d'une amende de 200.000 francs.

La responsabilité pénale pourra être engagée à  l'égard des deux sociétés en cause (cass. Crim., 25 avril 1989).

La jurisprudence retient trois critères, pas nécessairement cumulatifs, permettant de distinguer le contrat de sous-traitance du prêt de main d'oeuvre illicite :

  1. La nature de la prestation fournie
    L'entreprise sous-traitante doit apporter un personnel spécialisé et un savoir faire spécifique distincts de celui de l'entreprise utilisatrice (cass. Crim., 15 mars 1994).
    L'apport de son propre matériel est également un élément qui renforce la licité du contrat de sous-traitance.
    Le sous-traitant doit s'engager à  l'exécution d'une tâche nettement définie et non pas à  se borner à  fournir de la main d'oeuvre. .

  2. L'encadrement des salariés
    C'est le critère le plus important. Le contrat d'entreprise suppose que l'exécution s'effectue sous la responsabilité du prestataire de service. La véritable sous-traitance implique que le personnel chargé de l'exécution du travail soit accompagné de cadres et d'agents de maîtrise de l'entreprise prestataire de service (cass. Crim., 21 janvier 1986). Les salariés détachés ne doivent donc pas être placés sous l'autorité de l'entreprise utilisatrice (cass. Crim., 6 mai 1997).

  3. Le mode de rémunération
    Ce critère n'est pas décisif. En principe, le sous-traitant doit être rémunéré aux travaux effectués, de manière forfaitaire, et non en fonction des heures accomplies (cass. Crim., 25 avril 1989).

 

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